Aufzuzeichnen sind alle Telefonate, die „sich auf die Vermittlung von oder die Beratung zu Finanzanlagen beziehen“. Es kommt also darauf an, ob der Gesprächsinhalt rechtlich als Teil einer Vermittlung oder Beratung zu werten ist. Dies ist im Grundsatz immer dann der Fall, wenn in dem Gespräch konkrete Kapitalanlagen thematisiert werden. Hieraus folgt, dass Telefonate, die eine bestimmte Anlage zum Gegenstand haben, auch dann aufzuzeichnen sind, wenn noch eine nachfolgende Face-to-Face-Beratung stattfindet, in welcher der Kunde das Geschäft erst abschließt. Umgekehrt sind bloße Terminabsprachen oder allgemeine Ausführungen zum Marktgeschehen ohne konkreten Produktbezug nicht aufzeichnungspflichtig. Meistens hilft diese Erkenntnis aber wenig, da der Inhalt eines Telefonats im Voraus häufig nicht feststeht, sich das Gespräch vielmehr in eine bestimmte Richtung entwickeln kann.

Vor dem dargestellten Hintergrund ist es jedoch möglich, generell auf eine telefonische Vermittlung oder Beratung zu verzichten und so ganz aus der Taping-Pflicht rauszukommen. Dies muss dann aber konsequent durchgehalten werden und sollte unbedingt in internen Grundsätzen dokumentiert werden. Nach neuer Rechtslage müssen solche Grundsätze für das Taping ohnehin erstellt werden. Die Dokumentation dient als Nachweis für den Wirtschaftsprüfer bzw. die Gewerbeaufsicht. Darin sollte auch aufgezeigt werden, welche Maßnahmen ergriffen wurden, um das gewählte Vorgehen in der Praxis auch tatsächlich einzuhalten (z.B. Schulung und Kontrolle von Mitarbeitern).

Nein, der explizit erklärte Kundenwille geht vor. Wer darin einen Weg sieht, das Taping zu umgehen, etwa indem er sich eine entsprechende Erklärung des Kunden unterzeichnen lässt, muss aber leider enttäuscht werden. Bei einem Kundenwiderspruch sind Vermittlungs- oder Beratungsgespräche am Telefon verboten. Die Vermittlung oder Beratung kann also nur noch in einem persönlichen Face-to-Face-Gespräch erfolgen.

Da die wenigsten Finanzanlagenvermittler über ausreichende Kapazitäten verfügen, die Kosten aller von ihnen vertriebenen Finanzanlagen nach den strengen Vorgaben zu berechnen und auszuweisen, stellt sich die Frage, ob hierfür auf die vom Emittenten oder der Depotbank bereitgestellten Kosteninformationen zurückgegriffen werden kann. Erfreulicherweise ist dies zu bejahen. Die novellierte FinVermV bestimmt ausdrücklich, dass sowohl die Ex-ante- als auch die Ex-post-Informationspflicht des Vermittlers als erfüllt gilt, wenn der Anleger die erforderlichen Kosteninformationen vom Emittenten oder der Depotbank erhält. Eine Ausnahme besteht nur für vermittlerspezifische Kosten, welche in dem bereitgestellten Kosteninformationsblatt nicht aufgeführt sind, etwa ein vom Vermittler zusätzlich in Rechnung gestelltes Außenhonorar. Diese Ausnahme versteht sich eigentlich von selbst, kann aber zu Schwierigkeiten führen, wenn sie tatsächlich einschlägig sein sollte. Denn dann besteht die Gefahr, dass die von der Depotbank beziehungsweise dem Emittenten mitgeteilten Kostenwerte nicht mehr stimmen, insbesondere die Gesamtkosten höher ausfallen und sich die Auswirkungen auf die Rendite anders darstellen. Ob der Vermittler in diesem Fall eine Neuberechnung der Gesamtkosten und der Renditeauswirkungen vornehmen muss, ist eine noch offene Frage. Es sprechen jedoch gute rechtliche Gründe dafür, dies zu bejahen.

Voraussetzung für die genannte Erleichterung ist aber in jedem Fall, dass die Kosteninformationen der Depotbank beziehungsweise des Emittenten ihrerseits die gesetzlichen Vorgaben einhalten. Hierauf kann man sich jedenfalls bei Depotbanken – und damit bei offenen Investmentfonds – nahezu ausnahmslos verlassen. Denn die Depotbank ist als Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst unmittelbar an die Mifid II-Vorgaben gebunden. Anders kann sich dies jedoch bei AIFs und Vermögensanlagen darstellen. Hier ist keine Depotbank eingeschaltet, die Kosteninformationen werden vielmehr vom Emittenten bereitgestellt. Der Emittent unterliegt aber in der Regel nicht der Mifid II, ihn trifft also keine eigene gesetzliche Verpflichtung zur Erstellung einer Mifid II-konformen Kostenausweisung. Nach den bisherigen Erfahrungen der Verfasser sind die meisten Kosteninformationen von Emittenten zwar nicht zu beanstanden. Allerdings gilt dies eben nicht ausnahmslos. Die Gefahr, dass unzureichende Kostendaten zur Verfügung gestellt werden, ist jedenfalls höher als in der offenen Investmentwelt. Hierbei sollte auch bedacht werden, dass fehlerhafte Kostendarstellungen ein potenzielles Haftungsrisiko darstellen, etwaige Sanktionen also nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind.

Die Ex-post-Kosteninformationspflicht besteht (nur) dann, wenn der Kunde die betreffende Anlage auf Vermittlung oder Beratung des Finanzanlagenvermittlers erworben hat und zwischen beiden im betreffenden Jahr eine laufende Geschäftsbeziehung besteht. Wann eine laufende Geschäftsbeziehung anzunehmen ist, ist rechtlich jedoch weitestgehend noch ungeklärt. Zu bejahen sein dürfte dies zumindest, wenn der Vermittler im besagten Jahr noch Folgeprovisionen (Bestandsprovisionen) erhält, also insbesondere bei offenen Investmentfonds. Die laufende Geschäftsbeziehung manifestiert sich hier gerade in den Bestandsprovisionen. Umgekehrt bestehen ebenfalls keine nennenswerten Zweifel, dass eine laufende Geschäftsbeziehung zu verneinen ist, wenn der Vermittler dem Anleger nur diese eine Anlage vermittelt hat und er hierfür keine Bestandsprovision erhält. Beschränkt sich der Geschäftskontakt z.B. auf die einmalige Zeichnung eines geschlossenen Fonds, für welche der Vermittler lediglich eine Abschlussprovision erhält, besteht also keine Ex-post-Kosteninformationspflicht.

Offen bleibt hingegen der hauptsächlich für geschlossene Fonds relevante Fall, dass der Vermittler für die Anlage zwar keine Bestandsprovisionen erhält, der Anleger über ihn aber im betroffenen Jahr weitere Anlagen erworben hat. Zu dieser Konstellation haben sich bislang weder die BaFin noch die Europäische Aufsichtsbehörde ESMA positioniert, obwohl das Problem dort bekannt ist. Da die gewichtigeren rechtlichen Gründe gegen eine dauerhafte Geschäftsbeziehung sprechen, wird man als Vermittler bis zu einer endgültigen Klärung durchaus Mut zur Lücke haben und auf eine ex-post-Kosteninformation verzichten können. Dies entspricht bislang auch der überwiegenden Praxis im bereits seit dem 03.01.2018 Mifid II-regulierten Wertpapierdienstleistungsbereich, ohne dass entsprechende Beanstandungen seitens der BaFin bekannt wären.

Wird dem Kunden die Anlage im beratungsfreien Geschäft vermittelt, hat der Vermittler nur eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen. Bei einem Execution-only-Geschäft entfällt sogar diese. In Fällen der bloßen Anlagevermittlung schuldet der Vermittler keine Geeignetheitsprüfung, er muss also nicht ermitteln, ob die Anlage den Anlagezielen, den finanziellen Verhältnissen und der Risikotoleranz des Kunden entspricht.

Es stellt sich die Frage, ob diese beratungsspezifischen Kriterien beim Zielmarktabgleich trotzdem berücksichtigt werden müssen, weil sie in der Zielmarktdefinition aufgeführt sind. Dies würde dazu führen, dass der betroffene Vermittler quasi durch die Hintertür faktisch doch zu einer Beratung verpflichtet ist. Die FinVermV sagt hierzu leider nichts. Allerdings kann Entwarnung gegeben werden: Aus den ESMA-Leitlinien ergibt sich, dass der Umfang der abzugleichenden Zielmarktkriterien abhängig ist von der Art der erbrachten Finanzdienstleistung. Die Finanzaufsicht geht demnach davon aus, dass bei einer bloßen Anlagevermittlung keine Zielmarktmerkmale abgeglichen werden müssen, die nur bei einer Anlageberatung im Rahmen der Geeignetheitsprüfung zu berücksichtigen wären.

Die novellierte FinVermV lässt es zu, dass der Finanzanlagenvermittler Finanzprodukte auch außerhalb des vordefinierten Zielmarktes vertreibt. Dies war lange Zeit so nicht geplant. Der ursprüngliche Verordnungsentwurf sah noch vor, dass „nur … innerhalb“ des bestimmten Zielmarkts vertrieben werden „darf“. Dies hätte in vielen Fällen zu nicht sachgerechten Ergebnissen geführt. Insbesondere der Portfolio-Gedanke, bei dem durch eine Streuung risikoreichere Investments durch Anlagen mit erhöhter Sicherheit ausgeglichen werden, hätte keine Berücksichtigung finden können. Schaut man sich die Zielmarktdefinitionen der Emittenten an, hätten manche, eigentlich besonders sichere Produkte, faktisch kaum vermittelt werden können. So findet sich in nahezu allen Definitionen von Rentenfonds zur finanziellen Verlusttragfähigkeit die Angabe, dass ein Totalverlust des eingesetzten Kapitals einkalkuliert werden müsse. Einen Rentenfonds schließt ein Anleger aber üblicherweise gerade deshalb ab, weil er gar keine Verluste erleiden möchte, es ihm vielmehr auf ein sicheres Investment ankommt.

Erfreulicherweise hat der Verordnungsgeber sich der Kritik, insbesondere des Bundesverbands Finanzdienstleistung AfW, angenommen und in der endgültigen Version der FinVermV die strikte Restriktion „darf … nur … innerhalb“ gestrichen. Nunmehr hat der Finanzanlagenvermittler den Zielmarkt zwar zu berücksichtigen. Am Ende entscheidend ist aber, dass der Erwerb der Anlage den individuellen Interessen des Kunden gerecht wird. Dies darf gleichwohl nicht als Freibrief verstanden, den Zielmarkt außer Acht zu lassen. Ein Vertrieb innerhalb des Zielmarkts ist nach den rechtlichen Vorgaben als der Regelfall anzusehen, für eine Abweichung müssen also berechtigte Gründe vorliegen. Diese Gründe sollte der Finanzanlagenvermittler zu Nachweiszwecken besonders nachvollziehbar dokumentieren, zum Beispiel in der Geeignetheitserklärung.

Bislang liegt der Schwerpunkt auf der Dokumentation des Beratungsablaufes und der sogenannten Kundenexploration. Im Beratungsprotokoll sind Anlass und Dauer der Beratung, die erörterten Finanzanlagen, die Anlageziele sowie die persönlichen Verhältnisse des Anlegers (insbesondere Kenntnisse und Erfahrungen, finanzielle Verhältnisse, Risikobereitschaft) festzuhalten. Die darauf beruhende Anlageempfehlung des Beraters ist zwar ebenfalls im Beratungsprotokoll zu begründen. Allerdings genügt insoweit die Angabe der „wesentlichen Gründe“, so dass man sich bislang in der Regel auf eine schlagwortartige Nennung beschränken kann.

Die neue FinVermV leitet hier einen Paradigmenwechsel ein. Zukünftig liegt der Schwerpunkt eindeutig auf der Empfehlungsbegründung. In der Geeignetheitserklärung ist darzulegen, wie die Empfehlung auf die Präferenzen, Anlageziele und sonstigen Merkmale des Anlegers abgestimmt wurde. Mit anderen Worten: Es ist mit Blick auf die genannten Parameter aufzuzeigen, weshalb die Anlage für den Anleger geeignet ist. Erforderlich ist eine detailliertere und individuellere Begründung als im Beratungsprotokoll. Die schlagwortartige Nennung der wesentlichen Gründe genügt nicht mehr. Angaben zum Beratungsablauf und zum Ist-Zustand des Anlegers (Kundenexploration) sind hingegen nicht zwingender Bestandteil der Geeignetheitserklärung. Der gesamte Block zu Anlass, Dauer und Kundenexploration könnte streng genommen also entfallen.

Eine weitere Neuerung besteht darin, dass in der Geeignetheitserklärung anzugeben ist, ob die Geeignetheit der empfohlenen Anlage auch nach deren Erwerb fortlaufend überprüft werden sollte. Sofern dies zu bejahen ist, etwa bei volatilen Aktienfonds, steht der Berater aber nicht automatisch in der Pflicht, eine fortlaufende Prüfung auch durchzuführen. Dies muss er nur, wenn er dem Anleger eine fortlaufende Geeignetheitsprüfung als Extra-Dienstleistung anbietet. In diesem Fall hat der Berater dem Anleger mindestens einmal jährlich einen Eignungsbericht zukommen zu lassen.

Leider nein. Vielmehr dürfte das Gegenteil der Fall sein. Denn die Erleichterungen auf der Datenerhebungsseite bezüglich der Kundenexploration bestehen im Ergebnis nur scheinbar. Sie werden durch die Verschärfungen auf der Empfehlungsbegründungsseite faktisch aufgehoben. Es ist nämlich so, dass die Begründung auf jeden einzelnen persönlichen Umstand, der im Rahmen der Beratung zu berücksichtigen ist, eingehen muss. Sie muss also aufzeigen, inwieweit die Anlage den Anlagezielen, den Kenntnissen und Erfahrungen, der Risikobereitschaft sowie der Verlusttragfähigkeit des Anlegers gerecht wird. Dies bedeutet, dass all diese Umstände in der Geeignetheitserklärung doch wieder Erwähnung finden müssen – allerdings mit der zusätzlichen Erschwerung gegenüber dem bisherigen Beratungsprotokoll, dass zu jedem Einzelumstand auch noch eine Begründung geliefert werden muss.

Hinzu kommt für den weitaus häufigsten Praxisfall der Face-to-Face-Beratung die neu eingeführte Aufzeichnungspflicht nach Artikel 76 Abs. 9 der Delegierten EU-Verordnung. Zu den nach dieser Vorschrift zu dokumentierenden Umständen zählen Datum, Uhrzeit und Ort des Gesprächs sowie die persönlichen Angaben der Gesprächsteilnehmer. Dies entspricht im Wesentlichen den bislang schon im Beratungsprotokoll festzuhaltenden Angaben zum Beratungsverlauf gemäß Paragraf 18 Abs. 2 Nr. 2-4 FinVermV alte Fassung. Zwar handelt es sich nach neuer Rechtslage um eine interne Dokumentationspflicht, dem Anleger muss das Dokument also nicht unbedingt zur Verfügung gestellt werden. Aus Praktikabilitätsgründen empfiehlt es sich jedoch, die Angaben direkt in die Geeignetheitserklärung aufzunehmen. Zu beachten ist, dass sich die Dokumentationspflicht nicht auf Anlageberatungen beschränkt. Vielmehr gilt sie im gleichen Maße für bloße Anlagevermittlungsgespräche, für die damit erstmalig rechtlich eine (zumindest interne) Protokollpflicht statuiert wird.